Las niñas, niños y adolescentes con madres y padres encarcelados son una realidad en todos los países donde hay personas privadas de la libertad. En el mundo hay alrededor de 10.35 millones de personas en prisión;1 por ende, existen a su vez millones de niñas y niños que comparten de alguna forma el encarcelamiento de sus padres y madres, o bien i) viviendo en la prisión, principalmente con sus madres; ii) transitando de estar con ellas a vivir con algún familiar o en una institución; o iii) viviendo en el exterior.

Estas niñas y niños son considerados, generalmente, las víctimas colaterales, invisibles u olvidadas del sistema penal. Los estudios disponibles muestran que el encarcelamiento puede tener impactos adversos en el desarrollo de estas niñas y niños. Éstos dependen de factores  endógenos, relacionados con las características individuales, familiares y comunitarias de las niñas y niños, y exógenos, vinculados principalmente al diseño y funcionamiento del sistema penal, la duración de las penas y las condiciones de reclusión. 

Asimismo, el impacto del encarcelamiento también está marcado por un sesgo de género. Por un lado, la mayoría de las personas privadas de la libertad a nivel mundial son hombres; esto conlleva que las mujeres quedan al frente de las responsabilidades familiares y económicas, entre ellas el sustento y desarrollo de sus hijas e hijos. Por otro lado, el encarcelamiento materno puede ser de mayor impacto por distintas razones: en primer lugar, es más probable que las niñas y niños vivan con la madre antes del encarcelamiento. En segundo lugar, los arreglos de cuidado son distintos si un hombre o si una mujer va a prisión: en el primer supuesto, la madre de las niñas y niños suele hacerse cargo de ellos; en el segundo, en cambio, son principalmente los abuelos u otros familiares quienes asumen las responsabilidades de cuidado, o bien las niñas y los niños terminan institucionalizados. Finalmente, al existir pocos centros de reclusión para mujeres, éstas suelen ser alojadas en centros alejados de su domicilio, dificultando así el contacto con sus familiares.

En la relación de una niña o niño con su padre o madre encarcelada convergen, por ende, cuestiones eminentemente penales –las prácticas de detención, así como la tipificación de los delitos, el uso de la prisión preventiva, la aplicación de sanciones alternativas, la duración de los procesos y, en su caso, de las penas, a la par que el diseño y funcionamiento del sistema penitenciario– y otras relacionadas con la existencia y el funcionamiento efectivo de políticas públicas orientadas a la niñez en general, y al grupo estudiado en particular. Estos ámbitos de acción se encuentran embebidos en un conjunto de arreglos informales y culturales vinculados al cuidado, que tienen un impacto diferenciado sobre las niñas y niños. Las relaciones de género y, más específicamente, la atribución de las funciones de cuidado a las mujeres, son uno de los ejes constitutivos de dicha diferenciación. Una de sus expresiones más visibles es justamente la convivencia de las niñas y niños con la madre en la cárcel.

El objetivo de esta investigación es identificar los derechos de estas niñas y niños en el marco internacional y nacional y compararlo con la evidencia empírica, en aras de elaborar propuestas en el ámbito legislativo y de procuración, e impartición de justicia. La investigación se nutre del derecho comparado y de la revisión de estudios de diversos países, para ubicar experiencias que pueden ser de apoyo para las autoridades mexicanas.

El trabajo se articula en cuatro capítulos; en el primero, se aborda la normativa internacional y nacional, con un énfasis especial, mas no exclusivo, en la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de las Reclusas y Medidas no Privativas de la Libertad para las Mujeres Delincuentes y Ley Nacional de Ejecución Penal. En el segundo capítulo se analizan algunos debates y experiencias internacionales en torno a la situación que guardan las niñas y niños que viven en prisión con sus madres. En el tercer capítulo se presenta la situación en México, revisando también las violaciones de las cuales son víctimas las niñas y niños con madres y padres en conflicto con la ley desde el momento de la detención. Finalmente, en el cuarto capítulo, se analizan sentencias de diversos países, incluyendo México, que fungen como ejemplos de la inclusión del interés superior del niño en resoluciones judiciales que conciernen a sus padres.

Este estudio termina con conclusiones y propuestas; éstas últimas están dirigidas a los tres poderes, con un énfasis en el Poder Judicial.

Al final de este estudio no queda duda de que el recorrido para que las niñas y niños con madres y padres encarcelados sean recono­ cidos como sujetos de derecho es largo y está lleno de obstáculos: éstos van desde el marco legal hasta las sentencias y las condiciones carcelarias. Con este trabajo se pretende contribuir al cambio de paradigma impulsado por la reforma penal y la reforma en materia de derechos humanos y que debe alcanzar también a las hijas e hijos de las personas en prisión. Asimismo, se vincula con la necesidad de incorporar la perspectiva de género en todas las fases del sistema de justicia, incluyendo la ejecución penal.