Un castillo de naipes - "High compliance": Una distracción legalmente indefendible y confusa

Un análisis de Martin Jelsma (TNI), David Bewley-Taylor (GDPO), Tom Blickman (TNI) y John Walsh (WOLA)

En el informe recientemente publicado “High Compliance: una legalización lex lata para la industria del cannabis no medicinal“, Kenzi Riboulet-Zemouli afirma haber descubierto una nueva justificación legal para regular el cannabis recreativo, en conformidad con la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas. Esta vía, según Riboulet-Zemouli, ha pasado desapercibida en las últimas décadas para gobiernos y numerosos expertos ostensiblemente cegados por una interpretación ortodoxa prohibicionista de los tratados. El informe sostiene que “encuentra fácilmente una vía donde es posible una ‘legalización del cannabis’ de buena fe”, argumentando que el uso no médico del cannabis se ajusta a la exención del tratado en el Artículo 2(9), para “los estupefacientes que se usan comúnmente en la industria para fines que no sean médicos o científicos”.

Extenso y amplio en recursos, el documento parece impresionante. Y el análisis sí tiene en cuenta varios argumentos válidos que supuestamente contribuyen a defender una reinterpretación tan creativa de la flexibilidad incrustada en la Convención Única. A primera vista, el argumento de que la Convención Única ya permite la legalización del cannabis recreativo puede resultar atractivo, pues pretende ofrecer una alternativa tentadoramente facilista para superar los obstáculos relacionados con los tratados que enfrentan los países que eligen el camino de la regulación legal del cannabis no sólo para fines médicos, sino también para usos recreativos.

Sin embargo, una lectura más atenta revela rápidamente la naturaleza confusa y legalmente indefendible de la ruta de escape propuesta en el documento. Y si bien consideramos que los tratados de control de drogas de la ONU están desactualizados y no son aptos para su propósito, discrepamos rotundamente con las propuestas que buscarían superar los desafíos basados en argumentos legalmente erróneos e inválidos. El documento de High Compliance construye un castillo de naipes legal que se derrumba cuando sus argumentos centrales son impugnados y eliminados.

Prohibición y exenciones

El documento pretende argumentar que la Convención Única no obliga en ninguna parte a los Estados a “prohibir” el cannabis. Sin duda, en 2020 la Comisión de Estupefacientes (Commission on Narcotic Drugs, CND) de Naciones Unidas votó por un estrecho margen para eliminar el cannabis de la Lista IV de la Convención Única, basándose en una recomendación de la Organización Mundial de la Salud (OMS) derivada de su primera revisión crítica de cannabis. Como resultado de la votación de 2020, el tratado ya no recomienda en contra del uso médico del cannabis. La salida de la Lista IV marcó una reforma importante y largamente esperada. Desafortunadamente, también siguiendo el consejo de la OMS, que ya hemos cuestionado en otros espacios, el cannabis permanece firme en la Lista I, junto con sustancias como la cocaína, el fentanilo y la heroína.

High Compliance argumenta fuertemente entorno a la desaparición del lenguaje sobre la “prohibición del cannabis” a partir de los primeros borradores de la Convención Única. Sin embargo, en el contexto de esas consideraciones, la “prohibición” se refiere a prohibir el cannabis para todos los fines, incluidos los médicos ―y varios países rechazaron esa idea. India, por ejemplo, se opuso, pues no estaba de acuerdo con abolir el uso tradicional generalizado del bhang, elaborado con hojas de cannabis y con un bajo contenido de THC. Algunos Estados también han destacado el uso de cannabis en algunas preparaciones farmacéuticas, así como en la medicina indígena, argumentando que es factible que investigaciones futuras revelen beneficios medicinales adicionales. Además, la relevancia de la industria del cáñamo en la producción de fibras y semillas no podía ser obstaculizada por controles demasiado restrictivos.

Las negociaciones llevaron a compromisos, como la omisión explícita de las hojas y las semillas de la definición de “cannabis” en la Convención Única, que como resultado solo se refiere a las “sumidades, floridas o con fruto, de la planta del cannabis”; adicionalmente la resina de cannabis (hachís) y “extractos y tinturas” fueron añadidos a la lista. India dejó en claro que no podría firmar el tratado si este les obligaba a prohibir también el uso de hojas de cannabis en alimentos y bebidas. Con algunos otros países, India en realidad prefirió proporcionar una exención más general para “otros usos legítimos”, como en tratados anteriores, lo que habría brindado mucha más flexibilidad a las prácticas tradicionales, sociales y religiosas, no solo para el cannabis sino también para la coca y el opio.

Algunos países sostuvieron que para ellos no sería fácil prohibir los usos sociales centenarios del cannabis y que necesitarían tiempo para eliminar gradualmente esas tradiciones generalizadas. Eso condujo a la opción enunciada en el Artículo 49 “toda Parte podrá reservarse el derecho de autorizar temporalmente” el uso y la producción de “cannabis, resina de cannabis, de extractos y tinturas de cannabis con fines no médicos”, pero “solo en la medida en que sean tradicionales en los territorios respecto de los cuales se formule la reserva y estuvieran autorizadas en ellos el 1º de enero de 1961”. Además de India, los únicos países que usaron esa reserva transitoria fueron Bangladesh, Nepal y Pakistán. Sin embargo, el Artículo 49 especifica además que tal “uso del cannabis para fines que no sean médicos y científicos deberá cesar lo antes posible, pero en todo caso dentro de un plazo de 25 años”, un período de transición que finalizó en 1989. A fin de que los países interesados puedan ratificar las convenciones, según Adolf Lande (autor de los Comentarios, involucrado en la redacción de los Convenios de 1961 y 1971 y citado regularmente en High Compliance como autoridad), “convendría permitir cierto período de tolerancia antes de prohibir por completo dicha práctica” (Documentos oficiales I, p. 198).

Desafortunadamente, la Conferencia decidió en contra de la inclusión de una exención amplia y finalmente redujo el lenguaje que hubiera permitido “otros usos legítimos” a unas pocas disposiciones específicas que se desvían de la obligación general y decisiva de la Convención Única en el Artículo 4(c) de “limitar exclusivamente la producción, la fabricación, la exportación, la importación, la distribución, el comercio, el uso y la posesión de estupefacientes a los fines médicos y científico”.

La obligación general debería estar “sin perjuicio de las disposiciones de la presente Convención”, “nueve palabras” que, según Riboulet-Zemouli, se descuidan repetidamente en otros estudios. Pero los Comentarios del tratado no dejan lugar a la ambigüedad con respecto a las tres disposiciones que se exceptúan de la limitación para fines médicos y científicos: a saber, el Artículo 49 (reservas transitorias), el Artículo 2(9) “(cuya importancia práctica parece muy hipotética )” y el Artículo 27 que autoriza “el uso de hojas de coca para la preparación de un agente saporífero que no contenga ningún alcaloide” (principalmente destinado a la fabricación de Coca-Cola, siempre que la cocaína haya sido removida previamente de las hojas).

Destacando el alcance limitado de las exenciones a la obligación general del tratado, los Comentarios agregaron que: “Uno de los logros más importantes de la Convención Única es el haber puesto fin a las excepciones permitidas en tratados anteriores, a reserva únicamente de disposiciones transitorias de aplicación local y duración limitadas conforme al artículo 49, y salvo dos casos que no planteaban ningún problema de salud pública porque excluyen el consumo de las sustancias peligrosas de que se trata” (p. 121).

Al tratar de argumentar que la Convención Única no prohíbe los usos recreativos del cannabis, High Compliance cita los Documentos Oficiales que la Conferencia decidió dejar “al criterio de los gobiernos la prohibición de la producción de cannabis, según lo estimen conveniente” (Documentos oficiales I, p. 64) y que a fin de que la Convención sea universalmente aceptada y de que su aprobación no plantee ninguna dificultad constitucional, “la prohibición debería tener forma de simple recomendación. En efecto, incumbe a los países decidir en última instancia” (Documentos oficiales I, p. 19)

Sin embargo, y crucialmente, esas citas se refieren solo a la opción de los países de prohibir el cannabis para los fines que el tratado permite específicamente (usos médicos, científicos y algunos industriales), no para escapar de sus obligaciones básicas. Entendiéndolo en su contexto adecuado, los Comentarios en realidad destacan que el tratado permite explícitamente un régimen más estricto, no uno más indulgente, en reconocimiento de la posición de los países que consideran que algunas o todas las exenciones del tratado son injustificadas y perjudiciales para las drogas control (Artículo 39 y Comentarios, p. 490). Si así lo desean, los estados pueden decidir prohibir el uso médico o industrial, o extender los controles a toda la planta, incluyendo las hojas y las semillas, más allá de los requisitos básicos del tratado. En ninguna parte de los textos de la Convención, los Comentarios o las Actas de la Conferencia hay indicación alguna de que la eliminación de la “prohibición” pretendiera ser indulgente con las partes con respecto al cannabis recreativo. Según la declaración de clausura del presidente de la Conferencia, con respecto al cannabis, “cabe presumir que, según los términos del tratado, su producción debe prohibirse, salvo en casos especiales” (Documentos oficiales I, p. 233).

Usos industriales

Además de permitir el uso médico, incluyendo las hierbas medicinales tradicionales, el tratado incluye dos exenciones distintas para usos industriales. Primero, el párrafo 1 del Artículo 28 sobre ‘Control del Cannabis’ establece un régimen de control similar al del opio para los países que permiten “el cultivo de la planta del cannabis para producir cannabis o resina de cannabis”, que según el Comentario, refiriéndose al Artículo 4(c), “no debe producirse cannabis ni su resina con fines distintos de los médicos y científicos” (Comentarios, p. 344), con la excepción de aquellos países calificados y que se acojan a la reserva transitoria, como se describe anteriormente.

Para proteger la industria del cáñamo, el segundo párrafo del Artículo 28 establece que la Convención Única “no se aplicará al cultivo de la planta del cannabis destinado exclusivamente a fines industriales (fibra y semillas) u hortícolas”. Los Comentarios aclaran que el régimen previsto en el párrafo 1 “se aplica únicamente al cultivo de la planta de cannabis para la producción de cannabis y resina de cannabis. Queda, en consecuencia, exento del régimen de control el cultivo de la planta para cualquier otro fin, y no sólo para los mencionados en el párrafo 2” (Comentarios, p. 342). Como también argumenta el documento de High Compliance, el uso entre paréntesis de “fibra y semillas” debe interpretarse como ilustrativo de los usos industriales, en lugar de como una lista completa de usos permitidos. La producción de productos de CBD, por ejemplo, pueden encajar en esta categoría, especialmente porque la reciente revisión crítica de la OMS concluyó que el CBD no requiere del control internacional. Sin embargo, es claro que el estupefaciente catalogado como “cannabis” no puede ser legitimado bajo este segundo párrafo del Artículo 28 en cuanto a usos industriales, y de hecho, no figura como una cuarta excepción a la obligación general. High Compliance malinterpreta “cualquier otro fin” en este contexto como “cualquier otro fin que no sea médico y científico”, aunque claramente se refiere a “cualquier otro fin” que no sea la producción de los estupefacientes “cannabis” y “resina de cannabis”. Por lo tanto, el cultivo de la planta de cannabis (que no está catalogada como “estupefaciente”) está permitido para más usos industriales además de “fibra y semillas” en virtud de este artículo, pero la droga “cannabis” no lo está.

La otra exención industrial, que se encuentra en el Artículo 2(9), es que las “Partes no estarán obligadas a aplicar las disposiciones de la presente Convención a los estupefacientes que se usan comúnmente en la industria para fines que no sean médicos o científicos”, siempre que sea “por los procedimientos de desnaturalización apropiados o por otros medios, logren impedir que los estupefacientes utilizados puedan prestarse a uso indebido o producir efectos nocivos [..] y que sea posible en la práctica recuperar las sustancias nocivas”. La exención estaba destinada a casos raros de drogas usadas en “procesos industriales”, y el único ejemplo mencionado en ese momento fue el uso de morfina en la fotografía. Los Comentarios señalaron que “no tenía una importancia práctica inmediata, pero se insertó con objeto de anticiparse a un posible empleo futuro” en los que los medicamentos “se transforman para su empleo para fines no médicos inocuos, por ejemplo, como tintes”, al tiempo que garantiza “que se prevenga o que no resulte práctica la recuperación de estupefacientes empleados en la fabricación” (p. 80). La única referencia que se hizo al cannabis en este contexto fue cuando la Oficina de Asuntos Jurídicos dijo en cuanto a los fines industriales, que el cannabis, “tal como se la define en el artículo 1, es un estupefaciente. Este no posee usos industriales, sino que sólo la planta del cáñamo es la que los tiene” (Documentos oficiales I, p. 198).

Riboulet-Zemouli afirma haber encontrado en esta exención la solución para justificar la regulación legal de los mercados de cannabis recreativo, utilizando una mezcla de argumentos dudosos, a veces incomprensibles y, en última instancia, indefendibles. Para acabar de ajustar, High Compliance argumenta que las tendencias recientes de las políticas de cannabis representan un ‘empleo futuro’, que el término ‘industria del cannabis’ se ‘usa comúnmente’ y que la regulación legal reduce los daños y, por lo tanto, califica como ‘otros medios’ (en lugar de ‘desnaturalizar’) para garantizar que el cannabis ya no ‘pueda prestarse a uso indebido o producir efectos nocivos’.

Posteriormente, el informe incluso afirma que si los países, como lo exige el Artículo 2(9), simplemente informaran a la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE) las cantidades de cannabis asignadas para uso recreativo en virtud de esta exención, el informe lo legitimará automáticamente como uso industrial. Además, el cannabis utilizado para este propósito dejará de ser “cannabis” tal como se define y cataloga, dejará de ser un “estupefaciente” y, por lo tanto, el cultivo de la planta puede legitimarse bajo la exención para uso industrial del Artículo 28(2). En consecuencia, el cultivo de cannabis para “fines distintos de los médicos y científicos” estaría “totalmente exento de la Convención” (p. 58). Si eso suena confuso y descabellado, es porque lo es.

Interpretando el tratado

Reconociendo la naturaleza “innovadora” de su reinterpretación, para defender su caso el autor recurre a conceptos de interpretación de tratados en torno a la “intertemporalidad” ―cuestionando la temporalidad de una disposición particular― y la interpretación evolutiva, teniendo en cuenta el desarrollo del derecho internacional, la práctica y costumbre. Es claro que en los últimos 60 años han sucedido muchas cosas, y los tratados de drogas de la ONU permiten cierta flexibilidad, lo que proporciona un margen de maniobra para que los formuladores de políticas acomoden legalmente el progreso realizado. Algunos ejemplos son la aceptación ahora generalizada del cannabis medicinal, el surgimiento de un mercado de CBD, la despenalización de la posesión y el cultivo de drogas para uso personal y los servicios de reducción de daños como las salas de consumo de drogas, la prescripción de heroína o los servicios de ‘drug checking’ para avisar a los usuarios sobre la composición y los riesgos de sustancias. Inicialmente, esos desarrollos también crearon tensiones con las disposiciones del tratado, confrontando con una interpretación del tratado demasiado prohibitiva por parte de la JIFE. Pero las prácticas estatales en evolución en combinación con una argumentación legal sólida han abordado de manera convincente esas tensiones, y la postura de la JIFE se está adaptando gradualmente a estas nuevas realidades.

Pero también hay límites claros a la flexibilidad y, desafortunadamente, simplemente no hay forma de evitar el hecho de que la regulación legal de los mercados de drogas para uso recreativo contraviene ciertas obligaciones de los tratados y entra en conflicto con el propósito explícito del régimen internacional de control de drogas establecido para abolir esas prácticas. Para ser muy claros, en nuestra opinión, el inevitable incumplimiento de estas obligaciones no debería impedir ni retrasar a los países para seguir adelante con la regulación legal de los mercados de cannabis. De hecho, existen numerosas razones convincentes para que los países opten por legalizar el cannabis, y apoyamos activamente a los países que avanzan en esa dirección. Pero emprender reformas que impliquen el incumplimiento de las obligaciones de los tratados actuales debe abordarse de una manera que se cumplen con las normas y procedimientos del derecho internacional, y no a través de una reinterpretación fantasiosa.

En algunos países ya se ha reconocido la difícil realidad del incumplimiento. En respuestas recientes al Parlamento con respecto al experimento planeado por el gobierno en la regulación del cannabis, el gobierno holandés se refirió a un asesoramiento legal del Consejo de Estado que concluyó que el “experimento planeado presuntamente infringe la ley internacional y europea actual”. Al mismo tiempo, “el gobierno tiene la intención de utilizar el experimento propuesto para investigar si es posible una alternativa a la política actual e ineficaz” y, sobre esa base, “el gobierno considera que el experimento es legalmente defendible” al tiempo que reconoce que “el experimento crea un cierto grado de tensión con esas convenciones”. Mientras elabora su marco regulatorio del cannabis ya anunciado, el gobierno de coalición de Alemania utiliza como punto de referencia el proyecto de legislación de cannabis de 2018 del Partido Verde, que establece que “no hay duda de que un sistema como la Ley de Control de Cannabis, que permite que el cannabis se venda en puntos de venta autorizados para el consumo recreativo de adultos no es compatible con el régimen de prohibición internacional en esta etapa”. Así mismo, la entonces ministra de Relaciones Exteriores de Canadá Chrystia Freeland dijo al Senado en mayo de 2018 que la regulación del cannabis implica “contravenir ciertas obligaciones relacionadas con el cannabis en virtud de las tres convenciones de drogas de la ONU”, y agregó que “necesitamos ser honestos al respecto”. Freeland afirmó que Canadá está “definitivamente abierto a trabajar con los socios del tratado para identificar soluciones que den cabida a los diferentes enfoques del cannabis dentro del marco internacional“.

Conclusión

Es hora de reconocer plenamente que ciertos elementos de estos tratados ya no son adecuados para su propósito, de confrontar el legado colonial y la injusticia arraigada a estos y de apoyar un esfuerzo coordinado de un grupo de países afines para distanciarse de los elementos más problemáticos de este régimen anticuado. En nuestra opinión, hacerlo también contribuirá a despejar el camino para otras plantas indebidamente restringidas como la hoja de coca o los psicodélicos, y para apoyar las luchas en curso por el reconocimiento de los derechos indígenas y de los usos ceremoniales.

Estos nuevos desarrollos de la política de cannabis han llegado en un momento importante en el que el tema del tratado debe abordarse de manera honesta, y no mediante negaciones hipócritas o interpretaciones fantasiosas que socavan los principios básicos del derecho internacional y no pueden soportar el escrutinio de la interpretación de un tratado de “buena fe”. El camino propuesto en High Compliance, en nuestra opinión, es sin duda bien intencionado, pero equivale a una distracción legalmente indefendible, y corre el riesgo de disipar la ya complicada discusión sobre cuáles son las estrategias más adecuadas para avanzar en una regulación legal que respete debidamente el derecho internacional ―como también argumentan otros. Los principios que sustentan el sistema multilateral y el derecho internacional son preciosos, pero también frágiles y actualmente están amenazados por muchos frentes, y deben ser tratados con la máxima cautela.

Después de una cuidadosa consideración con un grupo de abogados internacionales, en los últimos años hemos esbozado en detalle las pocas opciones legalmente disponibles y políticamente viables, ya sea mediante la retirada del tratado y la reincorporación con reservas o la modificación inter se (ver las fuentes a continuación). Además de Uruguay y Canadá, varios estados de EE. UU. han legalizado el cannabis y las propuestas de regulación federal ahora se están debatiendo en el Congreso, así mismo hay un proyecto de ley pendiente en el Congreso de México y, a lo largo de Europa se están acelerando con las iniciativas en Luxemburgo, Malta y Alemania y experimentos en Suiza y los Países Bajos. Es ahora más urgente que nunca que países con ideas afines coordinen discusiones sobre escenarios realistas para resolver el conflicto inevitable entre la legalización del cannabis no medicinal y las convenciones de drogas de la ONU y las leyes de la Unión Europea.

Sobre los autores

Martin Jelsma es director del programa Drogas y Democracia del Transnational Institute (TNI) y es experto en el sistema de control de drogas de la ONU y los vínculos entre las políticas de drogas, los conflictos, los derechos humanos y el desarrollo. Asesora regularmente a países sobre las opciones de reforma de la ley de drogas y sus tensiones con el sistema de tratados, incluyendo la regulación del cannabis.

David Bewley-Taylor es profesor de Relaciones Internacionales y Políticas Públicas y director fundador del Observatorio Global de Políticas de Drogas (2013). Mientras se ocupa de una amplia gama de cuestiones en materia de política de drogas, su investigación interdisciplinaria se centra predominantemente en las Naciones Unidas y la política internacional de control de drogas.

Tom Blickman es Oficial Senior de Proyectos en el Transnational Institute (TNI), con sede en Amsterdam. Desde 1997, ha trabajado para el Programa de Drogas y Democracia de TNI, especializándose en política internacional de control de drogas y las convenciones de la ONU, mercados de drogas, desarrollo alternativo, lavado de dinero y crimen organizado.

John Walsh es Director de Políticas de Drogas y los Andes en la Oficina en Washington para Asuntos Latinoamericanos (WOLA). Su investigación e incidencia se han concentrado en los límites de las políticas orientadas a la oferta y el gran daño causado por la guerra contra las drogas y el régimen prohibicionista global de control de drogas.